Adiós a la incapacitación judicial, y bienvenido al sistema de apoyos.

El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Esta Ley ha hecho desaparecer de la legislación las declaraciones judiciales de modificación de la capacidad y lo ha sustituido por un sistema de provisión de apoyos para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica.

También regula otras materias, entre las que destaca la derogación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria aunque no nos vamos a ocupar de ese cambio ahora.

Te contamos cuáles son los cambios relativos a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad que ha introducido esta reforma (y no son pocos).

En este artículo te contamos:

Un poco de historia: Cómo funcionaban las cosas hasta ahora.

La incapacitación judicial

La tutela

La patria potestad prorrogada

La patria potestad rehabilitada

Objetivo de la reforma: adaptarnos a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

¿Qué cambios hace esta Ley?

Modificación del Código Civil

Visión general del nuevo sistema de apoyos

Qué pasa ahora con la provisión de apoyos judiciales

Medidas voluntarias: mandatos preventivos y autocuratela.

Guarda de hecho.

Curatela

Defensor judicial

Reforma de la legislación procesal: Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Modificaciones de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Otras normas a las que afecta la reforma

Preguntas frecuentes sobre las antiguas incapacitaciones judiciales y el nuevo régimen de provisión de apoyos.

¿Qué pasa ahora con toda la gente que ya está incapacitada?

Un poco de historia: Cómo funcionaban las cosas hasta ahora.

La incapacitación judicial:

Hasta la aprobación de la Ley 8/2021 la incapacitación ha sido la institución jurídica a través de la cual se han venido protegiendo los intereses y derechos de las personas con discapacidad o diversidad funcional.

La incapacitación era una declaración judicial mediante la que se privaba de la capacidad de obrar a una persona. La capacidad de obrar, dicho de una manera sencilla, es la capacidad de hacer cosas.

La idea de base de la incapacitación era que esas personas no se encontraban en disposición de gobernarse a sí mismas, por lo que las decisiones de su vida tenía que tomarlas otra persona.

De este modo, mediante el procedimiento de incapacitación lo que se buscaba era:

• • Obtener una resolución judicial en la que se declaraba la incapacidad de la persona para regirse a sí misma y a sus bienes
• • Designar a un tutor/a para esa persona. Ese tutor era el encargado de sustituir a la persona incapacitada en todos los actos que deba realizar y en la disposición de sus bienes.

La tutela

Como ves, la tutela era una institución legal en la que una persona (tutor/a) tomaba las decisiones en nombre de otra (tutelado), declarada incapacitada a través de un procedimiento judicial.

Cuando una persona se encontraba bajo tutela no podía llevar a cabo ningún acto jurídico.

En consecuencia no tenía control sobre su patrimonio, ni podía tomar decisiones médicas, ni gestionar su patrimonio ni ceder sus derechos de imagen o participar en una excursión sin la autorización del tutor o tutora.

Si quieres hacerte una idea de lo que significa perder la capacidad jurídica y estar bajo la tutela de otra persona te recomiendo un documental que ha salido hace poco: Britney vs Spears, que aborda los trece años en que la cantante Britney Spears estuvo bajo la tutela de su padre.

La patria potestad prorrogada:

La patria potestad prorrogada consistía en la tutela de los padres y madres sobre los hijos más allá de la mayoría de edad.

El art. 171 del Código Civil establecía que cuando los hijos o hijas incapacitados alcanzaran la mayoría de edad, se prorrogaba la patria potestad de los padres sobre los hijos.

¿Cuándo se terminaba la patria potestad prorrogada? Pues había varios posibles escenarios que ponían fin a la patria potestad prorrogada:

• • La muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo/a.
• • Por la adopción del hijo/a.
• • Se declara la cesación de la incapacidad.
• • La persona incapacitada contrae matrimonio

Y si al cesar la patria potestad prorrogada, por ejemplo por fallecimiento de los padres, la persona seguía incapacitada se constituía una tutela o curatela.

ART. 171 CÓDIGO CIVIL

La patria potestad rehabilitada

Era un tipo especial de patria potestad prorrogada, que se regulaba también en el art. 171 CC.

La patria potestad rehabilitada era aquella que se ejercía sobre hijos o hijas mayores de edad solteros que, viviendo en su compañía, son declarados incapaces.

¿Qué requisitos se exigían para que la patria potestad fuera rehabilitada?

Como situación de base se exigía que el hijo fuera soltero y viviera con sus padres. Si dadas estas circunstancias ese hijo era incapacitado judicialmente, entonces se rehabilitaba la patria potestad y era ejercida por los padres.

Objetivo de la reforma: adaptarnos a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

21 de abril de 2008. España ratifica la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

El objetivo de esta convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto a su dignidad.

Este tratado internacional establece en su artículo 12:

Las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

La convención impone a los Estados parte la obligación de adoptar las medidas pertinentes para que las personas con discapacidad puedan ejercitar su capacidad jurídica.

La capacidad jurídica es la posibilidad que tiene una persona de ejercer sus derechos y contraer obligaciones con total libertad.

3 de junio de 2021. Se publica en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de junio.

3 meses después, el 3 de septiembre 2021 la Ley entra en vigor.

Han tenido que pasar 13 largos años para que el Estado español adapte nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York.

¿Qué cambios hace esta Ley?

Si tuviéramos que resumir la reforma que hace la Ley 8/2021 en una sola frase sería:

A freír espárragos las incapacitaciones judiciales

Y es que como ya hemos dicho la clave de esta reforma es la eliminación de las declaraciones judiciales de modificación de la capacidad o incapacitaciones y su sustitución por un sistema de provisión de los apoyos que la persona con discapacidad pueda necesitar.

Si profundizamos un poco más en la reforma podemos ver que los cambios que introduce pueden agruparse en dos grandes bloques:

• • Artículos que sustituyen el sistema de incapacitación judicial por un procedimiento de provisión de medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.
• • Artículos que modifican los regímenes de protección de la persona con discapacidad y se enfatiza en su capacidad de autotutela. En concreto:
• • Desaparece la tutela de las personas adultas (se mantiene para los menores de edad)
• • Desaparece la patria potestad prorrogada
• • Desaparece la patria potestad rehabilitada
• • Desaparece la prodigalidad
• • Se suprime el artículo 28 de la Ley Hipotecaria

Este articulito 28 de la Ley hipotecaria establecía que <<las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos>>.

Pero esto no es todo amigos/as:

Se han tenido que modificar un montón de leyes anteriores para ponerlas al día con la nueva normativa. Algunas de las leyes que se han tenido que modificar son:

• • El Código Civil
• • Ley Enjuiciamiento Civil
• • Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad
• • Ley 20/2011 Registro Civil
• • Ley 15/2015 Jurisdicción Voluntaria
• • Código Penal
• • Código de Comercio

¿Resultado?

Se actualiza, por fin, nuestro ordenamiento jurídico y se reemplaza el antiguo sistema de sustitución en la toma de decisiones por un sistema de apoyos individualizados.

Vamos a ahondar un poco más en ello:

Modificación del Código Civil

Si tuviéramos que quedarnos con un sólo artículo de la Ley 8/2021, el elegido sería el artículo segundo.

ART. 2 LEY 8/2021. MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

Este artículo segundo de la Ley 8/2021 es más largo que un día sin pan porque sienta las bases del nuevo sistema y reforma todo el Código Civil, que no es que sea pequeño precisamente.

A través de la reforma del Código Civil se deja atrás el viejo sistema de sustitución en la toma de decisiones.

La idea fundamental sobre la que descansa este nuevo paradigma es:

No se puede incapacitar a las personas ni modificar su capacidad jurídica, ya que esta es inherente al ser humano

Dicho de otra manera:

Las personas con discapacidad tienen derecho a tomar sus propias decisiones y este derecho debe ser respetado y garantizado por los poderes públicos.

En lugar de incapacitar a las personas con discapacidad, se debe dar a la persona los apoyos necesarios para que pueda ejercer sus derechos y libertades como todo el mundo.

Visión general del nuevo sistema de apoyos

El concepto de apoyo se concibe de una manera amplia y engloba todo tipo de actuaciones:

Desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.

Características del nuevo régimen legal de provisión de apoyos

• • es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que necesiten una medida de apoyo para ejercer su capacidad jurídica.
• • la finalidad de estas medidas de apoyo es permitir el desarrollo pleno de la personalidd y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad.
• • las medidas de apoyo deben estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.
• • las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordarán en defecto o insuficiencia de ellas.
• • no es necesario ningún pronunciamiento previo sobre la capacidad de la persona.
• • la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
• • la provisión judicial de apoyos debe respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

• • la provisión judicial de apoyos debe atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

El procedimiento de provisión judicial de apoyos pasa a ser un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición. Si hay oposición debe inciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio.

La provisión de los apoyos necesarios debe venir acompañada de las salvaguardas oportunas que garanticen que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, poniendo el foco en que respeten la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las necesita.

Qué pasa ahora con la provisión de apoyos judiciales

La provisión de apoyos judiciales deja de ser preferente y sólo se recurrirá a ella en caso que de que las medidas previstas por la persona con discapacidad sean insuficientes o no existan.

¿Qué quiere decir provisión de apoyos judiciales? Que son medidas de apoyo que decide la autoridad judicial.

Los requisitos que deben cumplir los apoyos judiciales vienen en el art. 269 CC y son los siguientes:

• • deben ser proporcionados a las necesidades de la persona que las precisa
• • deben respetar la máxima autonomía de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica
• • deben atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

Te pongo de ejemplo un caso real:

El de un hombre aquejado de un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación.

En este caso el Tribunal Supremo ha establecido como medidas de apoyo, entre otras, la asistencia para el orden y la limpieza de su domicilio.

¿Y porqué lo ha decidido el Tribunal Supremo aun en contra de la voluntad de la persona si acabamos de decir que hay que atender a la voluntad, deseos y preferencias del afectado?

Por que el trastorno le impedía al interesado tener una conciencia clara de su situación y existía una clara necesidad asistencial.

Además, esa falta de apoyo asistencial estaba provocando un grave deterioro personal a la persona que le impedía el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno.

Por todo ello el Alto Tribunal estimó justificada la adopción de las medidas asistenciales, proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona (STS 589/2021, de 8 de septiembre).

Otras cuestiones importantes a tener en cuenta:

A la hora de concretar esos apoyos la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias por encima de la provisión de apoyos judiciales.

Solamente en situaciones en las que el apoyo no pueda proporcionarse de ninguna otra manera podrá echarse mano de la representación en la toma de decisiones.

Se eliminan la tutela, la patria potestad prorrogada, la patria potestad rehabilitada y la prodigalidad.

Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años, o seis años en supuestos excepcionales. Si la situación de la persona cambia sus medidas de apoyo se revisarán y se podrán cambiar.

Los procedimientos de provisión de apoyos sólo pueden dar lugar a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera algún tipo de apoyo. Pero nunca podrán dar lugar a la incapacitación de la persona.

Medidas voluntarias: mandatos preventivos y autocuratela.

Se otorga preferencia a las medias voluntarias, que son son aquellas que propone la propia persona con discapacidad y no un juez o una jueza.

Este tipo de medidas tienen carácter preferente, es decir, que si una persona decide cuáles son las medidas de apoyo que necesita, la jueza no tiene por qué poner otras. Las medidas judiciales solo se pondrán cuando la persona no tenga suficiente autonomía.

La persona de apoyo solo puede tomar decisiones en nombre de la persona con discapacidad cuando la persona con discapacidad no pueda hacerlo. Esto quiere decir que la persona de apoyo a veces puede actuar como representante de la persona con discapacidad pero tiene que ser algo excepcional, que no ocurra siempre.

Cuando la persona de apoyo toma decisiones en nombre de la persona con discapacidad debe tener en cuenta sus circunstancias personales, lo que ha vivido, sus creencias y sus valores, para tomar la decisión que tomaría la persona con discapacidad si pudiera hacerlo por sí misma.

La propia persona con discapacidad elige quién le va a prestar el apoyo y decide hasta dónde llega ese apoyo. Con estas medidas se pueden crear salvaguardas para intentar asegurar que se respetan la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad.

Una manera de crear salvaguardas es dejar constancia en escritura pública ante Notario de las decisiones de la persona respecto a los apoyos que quiere que se le presten.

Dentro de las medidas voluntarias se encuentran englobados los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

La autocuratela está pensada para personas que empiezan a tener una enfermedad con un componente de deterioro cognitivo, por ejemplo alzheimer. En ese caso, antes de que la enfermedad vaya a más, la persona puede decidir quién y cómo le va a prestar el apoyo.

La persona con discapacidad puede decisiones respecto a:

• • el cuidado de su persona
• • la administración de sus bienes
• • los pagos al curador
• • el control al curador

El juez o jueza tendrá en cuenta la propuesta de la persona con discapacidad sobre la persona o entidad que quiera elegir como su curador o curadora.

El juez puede rechazar la propuesta cuando considere que no es adecuada pero solo si hay motivos graves para hacerlo.

La persona con discapacidad intelectual puede proponer una lista de curadores. Su pareja u otra persona puede elegir quién será el curador de esa lista.

Guarda de hecho.

ARTÍCULO 263 CC

Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.

ARTÍCULO 264 CC

Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad.

En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287.

No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

La autoridad judicial podrá acordar el nombramiento de un defensor judicial para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan.

ARTÍCULO 265 CC

A través de un expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que estime necesarias.

Asimismo, podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

ARTÍCULO 266 CC

El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

ARTÍCULO 267 CC

La guarda de hecho se extingue:

1.º Cuando la persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.

2.º Cuando desaparezcan las causas que la motivaron.

3.º Cuando el guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

4.º Cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

Es el apoyo natural que tiene la persona con discapacidad. Por ejemplo: alguien de su familia o amigas y amigos.

Es una medida de apoyo en la que una persona se encarga de atender o ayudar a una persona con discapacidad sin que haya sido nombrada por el juez o jueza.

En la nueva legislación la guarda de hecho pasa a tener un papel más importante. Se transforma en una institución de apoyo que puede ser permanente cuando se vea que es la adecuada para salvaguardar los derechos de la persona con discapacidad.

El guardador de hecho debe tener en cuenta los deseos, las preferencias y la voluntad de la persona con discapacidad.

Se prevé que las actuaciones representativas del guardador sean la excepción y no la norma. El guardador de hecho tiene que pedir permiso al juez cuando tenga que representar a la persona con discapacidad. Para poder llevarlas a cabo tendrá que contar con una autorización judicial, previo examen de las circunstancias.

El juez o jueza puede pedir al guardador un informe de los actos que ha hecho para la persona con discapacidad y establecer el control que crea oportuno.

El guardador tiene derecho a recuperarlos gastos que ha tenido y a una indemnización si tuviese daños cuando hace gestiones para la persona a la que apoya.

¿Cuándo se acaba la guarda de hecho?

• • Cuando lo decida la persona con discapacidad.
• • Las circunstancias de la guarda de hecho desaparezcan.
• • El guardador quiera.
• • Lo solicite una autoridad judicial, por ejemplo, como es el Ministerio Fiscal.

Curatela

La curatela es la institución que viene regulada más detalladamente y la medida de tipo judicial más importante.

¿Por qué es tan importante?

Por que es la institución que ha sustituido al anterior régimen de guarda legal en el caso de las personas que precisan apoyo de modo continuado.

La curatela es una medida de apoyo para la protección del patrimonio y, en caso de que la persona lo necesite, también para tomar decisiones sobre sus bienes o sobre sí mismas.

Es una figura de apoyo que da una persona o una entidad. Es un apoyo continuo en algunas áreas de la vida de la persona con discapacidad. Esta medida la elige un juez o una jueza para atender las necesidades y las circunstancias de cada persona.

Su función principal es de naturaleza asistencial y sólo en casos excepcionales podrá desempeñar funciones representativas.

El juez o jueza elige las medidas de control para garantizar que la curatela se cumple de manera adecuada y para evitar abusos hacia la persona con discapacidad.

El juez o jueza puede pedir al curador que informe sobre la situación personal o patrimonial de la persona con discapacidad.

Defensor judicial

Es una persona o entidad que da apoyos para algunas cosas concretas, pero que no es permanente

La figura del defensor judicial entra en acción en cierto tipo de situaciones: cuando exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad; o cuando por algún motivo la figura de apoyo habitual no pueda ejercerlo.

Reforma de la legislación procesal: Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Ley de Enjuiciamiento Civil se ha revisado de arriba a abajo para adaptarla a las exigencias que plantea la Convención de Nueva York.

Los ajustes más importantes se han dado en el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación, en los procedimientos de separación y divorcio y en el procedimiento para la división de la herencia.

Muy importante el art. 7 bis, que regula las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad. Da igual si participan en calidad de parte o en otra distinta.

Esas adaptaciones y ajustes se realizarán en todas las fases y actuaciones procesales en que sea necesario. Incluyendo los actos de comunicación, eh??!!

Pero la idea más importante de esta reforma es la importancia que se le da a la jurisdicción voluntaria.

La jurisdicción voluntaria tiene preferencia

¿Qué quiere decir?

Que la participación de la propia persona se considera fundamental. Expresando sus preferencias y participando activamente.

Modificaciones de la Ley de Jurisdicción Voluntaria

Se ha reformado la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria introduciendo el nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad (Capítulo III bis).

Además, en el ámbito de la tutela y la curatela, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador.

Otras normas a las que afecta la reforma

A ver, no me voy a poner exhaustivo que ya veo que empiezas a bostezar y te me duermes encima del teclado. Pero sí te voy a dar algunas pistas por si quieres seguir tirando del hilo.

Algunas normas que ha modificado la Ley 8/2021 son:

Normas relativas al Derecho internacional privado, nacionalidad, ciertas reglas sobre los efectos de las crisis matrimoniales cuando hay hijos/as mayores de edad con discapacidad y reglas sobre la filiación cuando afecta tanto a progenitores como hijos/as con discapacidad.

Normas relativas al Derecho de sucesiones y al Derecho de contratos.

Normas del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal.

Normas de la Ley Hipotecaria referidas a la incapacitación o los incapacitados y se suprime el Libro de incapacitados.

El Registro Civil recogerá las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. Estos datos estarán sometidos al régimen de publicidad restringida.

Ley del Notariado y Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

Preguntas frecuentes sobre las antiguas incapacitaciones judiciales y el nuevo régimen de provisión de apoyos.

¿Qué pasa ahora con toda la gente que ya está incapacitada?

La respuesta la encontramos en las disposiciones transitorias: Por una parte la DT 1ª dice que las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto. Por otra, la DT 2ª indica la nueva situación de las personas ya incapacitadas que tienen un tutor, curador, defensor judicial, guardador de hecho; así como la de las personas que están en situación de patria potestad prorrogada o rehabilitada así como las personas declaradas pródigos.